未取得施工许可证，合同是否有效

最近刚刚接了一个案子，建设单位未取得施工许可证，实际施工人擅自开工，最后该工程交付使用，导致合同的欠款没有着落，当事人以及本律师感觉非常的郁闷，该案的处理是否直接影响到合同的效力，这是本案的审理的关键。本人就该方面的建设工程纠纷，分析如下，请各位同仁予以指正。

《建筑法》第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本法律条文明确的规定了施工许可证制度的法律依据。但是该条规定的是一种行政行为，一种行政干预手段，其主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。因此在法律关系中，这是行政法约定的范畴，不属于民法约定的范畴。

然而《合同法》第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。对于建筑施工合同,法律没有规定合同在办理施工许可证之后才生效。 因此法律关于施工许可证的规定属于管理性规范，非影响合同效力性的规范。施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。

未取得施工许可证会取得样的法律后果呢?《建筑法》第六十四条规定违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程施工许可管理办法》第十条规定对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

另外,未取得施工许可证的，将对合同所确定的工期起算及相关因发包人原因导致愈逾期开工的违约责任等方面有着直接的影响。

综上所述，未取得施工许可证的不影响合同的效力，只是行政法的范畴。

吴新建     律师

河北北华律师事务所

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