包工头和施工企业签订的合同的效力

现实中经常见到包工头和施工企业签订施工合同，该合同的效力是否有效，众说纷纭，本律师认为应从该合同的内容上加以确定，不能简单地说，是有效还是无效。如果是包工包料的话，那么这是转包的问题，如果仅仅是劳务的话，那么合同是有效的。分析如下：

《合同法》明确规定，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。由此可以看出，只要分包人（包工头）接受建筑公司的领导以及建筑公司在施工过程中的指示、指令等，该合同实质上是劳务分包，而非包工包料的工程分包或转包，该分包是合法有效的劳务合同分包，那么该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家和社会公共利益，因此，该合同是合法有效的合同。

尽管本案双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。根据《合同法》的规定，而本案中双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款单价、杨某在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受某建筑公司的领导、以及某建筑公司在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。

吴新建    律师

河北北华律师事务所

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